İş Hukuku Avukatı Mesut Badem Yorumluyor

AKP hükümeti İş Kanununda ve ilgili yönetmeliklerde birbiri ardına değişiklikler yapıyor. Bu değişiklikleri “müjde” diye yansıtıyor, işçilerin sorunlarını çözeceğini ileri sürüyor. Ancak bu düzenlemelerin işçilerin haklarının ortadan kaldırılmasına ve patronlara dikensiz gül bahçesi yaratılmasına dönük olduğu kısa zamanda açığa çıkıyor. İş Hukuku Avukatı Mesut Badem, bu düzenlemelerden biri olan ve geçtiğimiz günlerde Mecliste yasalaştıktan sonra Cumhurbaşkanı tarafından onaylanan Arabuluculuk Yasasını yorumluyor.

Arabuluculuk nedir? İş hukukunda hangi alanları kapsar?

Aslında arabuluculuk denilen kavram iş mahkemelerinde yapılan bir takım düzenlemeleri içeriyor. 1950’lerden beri yürürlükte olan iş mahkemeleri kanunu var; 25 Ekim 2017’de bu kanunda yapılan, Resmi Gazete’de yayınlanan değişikliklerle arabuluculuk kavramı artık “zorunlu arabuluculuk” kavramı olarak girmiş oluyor. Esasında 2012’den bu yana süregelen bir gönüllü arabuluculuk uygulaması vardı. Ama çok da itibar edilmeyen, çok da karşılık bulmayan bir şeydi. Bu kez zorunlu hale getirildi yasa koyucu tarafından. Kanun 1 Ocak 2018’den itibaren yürürlüğe girecek. Bu tarihten itibaren arabulucuya başvurmak dava şartı haline getirildi. Yani işçi herhangi bir şekilde arabulucuya gitmeden doğrudan iş yargılamasına, iş mahkemesine başvurup dava edemeyecek. Tabi bu, bir iki istisna hariç, işçinin alacaklarının çok büyük bir kısmı için geçerli. Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacakları gibi esas işçilerin ağırlıklı olarak dava ettikleri konular arabuluculuk uygulamasına, “zorunlu arabuluculuk” uygulamasına tâbi. Fakat iş kazası, meslek hastalığı bunlardan kaynaklanan tazminat davaları yine sosyal güvenlik hukukuna ilişkin ödenmeyen sigorta alacakları veya hizmet tespit alacakları, hizmet tespit davası dediğimiz davalar zorunlu arabuluculuk uygulamasına tâbi değil. Yani iş kazaları, meslek hastalıkları ve sigorta prim alacaklarıyla ilgili doğrudan yine iş mahkemesine başvurmak mümkün… Ama bunun dışındaki işçilik alacaklarıyla ilgili mutlaka önce zorunlu arabuluculuk uygulamasına başvurmak gerekiyor. Bu işe iade davaları için de böyle. Ondan önce arabulucuya başvurmak gerekiyor. Elbette işe iade davaları için bir parantez açmakta yarar var. İşe iade davası açmak için fesih tarihinden itibaren işçinin bir aylık hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya başvurması gerekiyor. Yani zorunlu arabuluculuk düzenlemesinden önce işçilerin işe iade davası açmaları için fesih tarihinden itibaren bir aylık süre içinde mahkemeye başvuru yapmaları gerekiyordu. Bu bir aylık süre arabulucuya başvuru için de geçerli olacak.

Kimler arabuluculuk yapabilir? Arabulucu neye göre belirlenir? Arabulucuya nasıl başvurulacak?

Hukukçular arabulucu olacak ve arabuluculuk eğitim ve sınavlarından geçmiş, arabulucu sıfatını almış ve adliyelerde kurulacak arabuluculuk komisyonuna bağlı olarak çalışan kişiler olacak.

İşçi, komisyona doğrudan kendisi başvurabileceği gibi isterse vekil aracılığıyla da başvurabilecek. Şirketler açısından da böyle. İster temsilci tayin ederek kendisi başvurabilir ister vekil aracılığıyla başvurabilir. Ama bir biçimde taraflardan birinin veya her ikisinin arabulucuya başvurması gerekiyor. Bu başvuru üzerine arabulucu tarafları görüşmelere davet edecek. Arabulucuya 3 haftalık, ama zorunlu hallerde bir hafta daha uzatarak, 4 haftalık bir süreç tanımlanıyor. “Bu 4 hafta içerisinde meseleyi çöz, ara bulabiliyorsan bul, bulamıyorsan da bunu bir tutanak haline getir ve komisyona ilet” deniyor. Dolayısıyla normal şartlarda 4 hafta içerisinde bu arabuluculuk süresinin tamamlanması gerekiyor.

Arabulucuya gitmek zorunda kalan işçiye bunun maliyeti ne olacak? Arabulucu ücreti ne kadar olacak, taraflar nasıl ödeyecek?

En çok merak edilen konulardan biri arabulucunun ücretini kim ödeyecek? Önce şuna dikkat çekmek lazım: Arabulucu ücretinin taraflarca eşit olarak ödeneceği kabul görüyor. Ama 2 saatlik bir görüşme için ücret devlet tarafından karşılanıyor. Yani arabulucunun 2 saat içinde yapacağı mesai yeterli gelirse ücret devlet tarafından karşılanacak ama sonrası taraflarca eşit olarak karşılanacak. İş yargılamasında davayı açan dava masraflarını karşılardı ama davanın sonucunda haklı çıkması durumunda masraf karşı tarafa yükleniyordu. Arabulucunun hizmet bedeli işçi ve işveren tarafından eşit şekilde ödenecek diyor kanun. Yani arabuluculuk görüşmeleri sırasında devletin karşılayacağı 2 saatlik hizmet süresini aşan hizmet bedeli ile eğer taraflar anlaşmaya varırsa; anlaşma sağlanan miktar üzerinden her iki taraftan da %3 (işçiden %3, işverenden %3) alınacağı ifade ediliyor.

Arabuluculuk görüşmelerinde işçi ve işveren tarafı eşitmiş gibi aynı masaya oturacak. Peki, gerçekten böyle bir eşitlik var mı?

Bu durum işçi ile işverenin eşit görülmesi anlamına geliyor ki genellikle mağdur olan işçidir ve yasadaki durum gerçek hayata uymuyor. Türkiye’deki çalışma hayatı açısından olağan dışı bir şey bu. Çünkü taraflar eşit değil. Ne ekonomik olarak, ne de örgütlülük, donanım, bilgi, deneyim anlamında eşitler.

Arabulucu nasıl arayı bulacak? İşçinin hakkının ne olduğunu, nasıl olduğunu bir bilirkişi gibi hesaplayıp onu açıklayıcı şekilde sunacak mı? İşçi ne üzerinden işverenle masaya oturduğunu, pazarlık ettiğini bilecek mi? Doğrusu burası muallâk. Çünkü arabulucuya böyle bir görev biçilmiyor. Sadece hukukçu olmaları yetiyor. Dolayısıyla işçi dava açmak, mahkemelerde sürünmek yerine, on lira alacağı varsa arabuluculuk aşamasında 3 lira almaya ikna edilebilirse o iş kapatılacak. Bu durumun pratik karşılığı budur.

Bunun dışında arabuluculuk toplantılarına katılmamanın bir yaptırımı var. Ona dikkat edilmesi gerekiyor işçiler tarafından. Arabuluculuk toplantılarına katılmayanların daha sonradan dava açma imkânı buldukları ve davayı kazandıkları bir durumda bile dava masrafları işçiye kalıyor. Bu nedenle arabuluculuğa başvuru zorunlu olduğu gibi, toplantılara katılmak da zorunlu. Anlaşmak, uzlaşmak zorunlu değil ama bu toplantılara gitmek zorunlu.

Hükümet neden arabuluculuk yasasını çıkardı?

Bu konuda kamuoyuna yansıtılan şey “biz bu şekilde sorunları daha hızlı bir şekilde çözeceğiz” oluyor. “İşçi-işveren sorunlarını hızlı ve pratik bir şekilde yerinde çözmeye çalışacağız. Medeni toplumların gereği budur, karşılıklı sulh yoluyla sorunlar çözülür” diyorlar. İyi ama karşılıklı sulh yoluyla çözülecek bir mesele varsa onun zaten işyerinde çözülmüş olması gerekirdi. Çözülemediğine göre bunu çözecek araçların, kurumların önce taraflar arasında eşitliği sağlaması gerekir. İş mahkemelerinin böyle bir fonksiyonu var. İşçi lehine yorum ilkesini de kullanarak gerçek hayatta tamamen işçi aleyhine olan bir olayı dengelemek, eşitlemeye çalışmak gibi bir fonksiyonu var. En azından böyle bir imkân sunuyor. Bu halde işçi donanımsız, silahsız! Eğer bir avukat tayin edip arabuluculuk sürecini bu şekilde yürütecekse amenna. Aksi halde eşitsiz. Burada hangi yöntemle, hakkını nasıl arayacak belli değil. Dolayısıyla böyle bir koşul iş yargılanmasını hızlandırmaz. Olsa olsa hakkının üçte birini, beşte birini vererek bir sus payıyla işçinin dava talep haklarından vazgeçirilmesine hizmet eder. Bunun ardından da “bakın gerçekten de iş mahkemelerinde iş yükünü ne kadar hafiflettik, dava sayısını azalttık, çalışma hayatında barışı sağladık, arabuluculuk ne güzel şey” diye güzellemek isteyecekler.

Ancak bunun çok da karşılık bulacağını ben öngörmüyorum. Çünkü işverenler bu kadarına bile tahammül edemiyorlar. İşverenlerin işçilik alacaklarının onda birini vermeye bile tahammülleri yok. Zaten hak arayan, dava talep durumu olan işçi sayısı da çok az. Onlar içerisinde de süreci uzattıkça yılacaklarını, süreci göğüslemeyeceğini düşündükleri çokça işçi olduğu için uzlaşmaya yanaşmıyorlar. En başta işverenlerin kendisi uzlaşmaya yanaşmıyor.

Arabulucular arasında anlaşma sağlanamaması durumunda süreç nasıl işleyecek?

Arabulucu olumsuz sonuçlanmışsa hemen bir tutanakla komisyona bildirecek. Taraflar da tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren dava sürecini başlatabilecek. Böylece arabuluculuk sonlanmış olacak. Tabi bu 2 saatte de gerçekleşebilir, 4 haftada da gerçekleşebilir. Yetki itirazları olursa daha da uzayabilir.

Arabuluculuğu kötüye kullanma imkânı yaratacak şöyle bir durum var: Arabulucunun yetkisine de itiraz edilebiliyor. Yani nasıl ki doğrudan iş mahkemesine başvuru yaptığında yetkiye doğrudan itiraz yapılabiliyorsa taraflar arabulucunun yetkisine de itiraz edebiliyor. Ama bununla ilgili arabulucunun mahkeme gibi kendisinin karar verme yetkisi yok. Yani yetkili olup olmadığına kendisi karar veremiyor. Yetki itirazı olduğunda konu sulh mahkemesine taşınıyor. Orada da işin ivedilikle çözülmesi gerekiyor ama tabi bunun böyle olmayacağını iş mahkemelerinden biliyoruz. İşe iade davaları için kanun “4 ay sürmesi gerekir” diyordu. Ama 4 yılda bitmeyenler de var. Dolayısıyla bir yetki itirazı yapıldığında arabuluculuk aşamasının tamamlanması aylar sürebilir ki yetki itirazıyla ilgili sulh mahkemesi ne zaman karar verecek? O verilen karar, yetki ne zaman tekrar tebliğ edilecek? Tebliğ şartı da var vs. O süreç tamamlanacak da dava yolu açılacak. Dolayısıyla böyle yargılamayı uzatmaya yönelik bir takım handikapları da içeriyor.

Bu yasa ile işçiler açısından değişen ne olacak? İşe iade, kıdem vs. konularında eskiden nasıldı, şimdi nasıl olacak? Bu değişiklikler işçiler açısından hak kayıplarına yol açacak mı? Açacaksa ne gibi kayıplar yaratacak?

Bu yasayla sadece arabuluculuk getirilmedi. İş mahkemeleri kanununda yapılan düzenlemeler zorunlu arabuluculuk uygulamasını getirdiği gibi başka bazı değişiklikleri de içeriyor. Örneğin; temyiz hakkına bir sınır getirildi. Şöyle; işe iade davalarında yerel mahkemenin kararına itiraz edilecek olursa istinaf mahkemelerine, bölge adliye mahkemelerine gidiliyor. Orası da kesin hüküm vermediği için gerekirse Yargıtay denetiminden geçiriliyordu. Ama şimdi sadece istinaf mahkemeleri tarafından denetime tabii olacak işe iade davaları. Temyiz yolu onun için kapalı olacak. Sendika yetki tespiti, işkolu tespiti gibi dava türleri de temyize kapalı olan istinaf mahkemelerine götürülebilecek davalar. Toplu iş sözleşmesinin yorumuna ilişkin grev ve lokavta dair davalar da böyle. İşe iade davalarıyla ilgili yapılan tek değişiklik temyiz yolunun kapatılması değil. Bundan önce işe iade davalarında işe iadesine karar verilen işçinin boşta geçen 4 aylık ücretinin ödenmesine, eğer işe başlatılmazsa ayrıca 4 ilâ 8 ay arasında değişen bir işe başlatmama tazminatının ödenmesi gerektiğine karar veriyordu mahkemeler. Artık bu 4 ya da 8 aylık ücret gibi hak edişler miktar olarak belirtilecek. Yani 4 aylık ücret tutarı şu kadar, ya da mesela 6 aylık brüt işe başlatmama tazminatı şu kadar gibi miktar belirtecek. Ama gerçek ücret çoğu zaman sigorta üzerinden yansımaz işçiye. SGK kayıtlarıyla gerçek durum farklıdır. Ücret ihtilafı vardır çoğu zaman. Bu ücret ihtilafı çözülmeden miktar olarak nasıl karar verecek mahkeme? Ya “bu bir işe iade davası, beni ilgilendirmez” diyecek ya da fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydıyla SGK kayıtlarına göre bir miktar belirtecek ya da “ben ücret ihtilafını çözeceğim” diyecek. Bu sorunu bir alacak davası gibi çözecek, dolayısıyla tanık dinleyecek, emsal ücret araştırması yapacak. Sonunda miktar olarak belirleyecek, belki kendisi belirleyemeyeceği için bilirkişiye gidecek. Yani basit bir işe iade davası karmaşık bir hal alacak.

Diğer bir önemli nokta da zaman aşımı sürelerinin 10 yıldan 5 yıla düşürülmesi. Kıdem, ihbar tazminatı, bir dizi işçilik alacakları için arabulucuya başvurma süresi 5 yıl olacak. Aynı işyerinde tekrar çalışma ihtimali, bağlı işyerlerinde çalışıyor olma ihtimali, ekonomik yoksunluklar, ya da bilinç gibi nedenlerden dava talep sürelerinin 10 yıl olması görece hak kayıplarını daha aza indirgeyebiliyordu. Dolayısıyla hak kayıpları daha fazla olacak. Bu durum yıllık izin alacağı, kötü niyet tazminatı, kıdem, ihbar tazminatı ve eşitlik ilkesi için de böyle.

Bir de Türkiye İş Kurumuna başvurular kısıtlandı. Alo170 hattı kurulmuştu ve Çalışma Bakanlığına doğrudan ulaşma imkânı sağlanıyordu işçilere. Artık burada da değişiklikler yapıldı. Fesihler gerçekleştikten sonra yapılacak başvurular geçerli olmayacak.

Aslında bütün olarak bakarsak işçiler için artı olacak ne var diye bakmak gerekiyor. Hak aramayı kolaylaştıran, hak arama sürelerini, usullerini işçi lehine iyileştiren ne var? Ben bütün ayrıntılarıyla bakıyorum. İşçi lehine tek bir şey göremiyorum. Süreler açısından özellikle işverenler davaları sürüncemeye sokar. Kötü niyetli kullanıldığında arabuluculuk sistemi hak arama sürelerini çok daha uzatacak bir sürü açık kapı içeriyor. Hayatın gerçeğine aykırı bir şekilde taraflara eşitmiş gibi yaklaşıyor. Mali külfetini de Demokles’in kılıcı gibi işçinin tepesinde sallandırıyor. “Toplantıya gitmezsen davayı kazansan bile bütün dava masraflarına katlanırsın” diyor. İşçiler bir toplantı bilincine sahip değil ya da başka zorunluluklarından dolayı bu toplantılara katılamayabilirler. Bu gözetilmiyor. Neresinden tutmak istesen elinde kalacak bir durum söz konusu.

Taşeron işçilerin olduğu yerlerde de şöyle bir sorun olacak. Ana işveren ve taşeron işveren aslında işçinin alacakları açısından sorumlu. Arabulucuya başvurdun, üst işveren “benim sigortalım değil, benim sorunum değil” diyor çoğu zaman. Burada da böyle derse zaten ara bulunamayacak. Çünkü yasa hem alt işverenin hem de üst işverenin aralarında bir uzlaşının olması gerektiğini söylüyor. Aksi takdirde anlaşma sağlanamayacak, diyor. Dolayısıyla yargılama sürecini uzatmaktan, işi zorlaştırmaktan başka bir işe yaramayacak.

İşçinin yargılama sonunda hak kazanacağı muhtemel alacaklarını güvence altına alan bir düzenlemeye ihtiyaç var. Örneğin; talep edilen alacaklar için karşı tarafın her türlü mal varlığı üzerinde tedbir kararı verilmesi yönünde veya her koşulda hazine tarafından ödenmesi gerekeceği yönünde emredici bir düzenleme yapılması gerekiyor. Uygulamada işçi davayı kazandığı halde hak edişleri alamama sorununu sıkça yaşıyor.